El Estado de Derecho en un Estado de Emergencia: uso de la fuerza por parte de agentes del orden



Merly Friorelly Edquén Olivera
Abogada Asociada del Estudio Pariona Abogados
Doctorando por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Asistente de Cátedra en UNMSM, PUCP, ESAN  


Perú declara estado de emergencia y confina a la población por ...El Estado de Emergencia en el Perú a raíz de la pandemia del Covid-19, y los Decretos de Urgencia dictados por el Gobierno para evitar la propagación del virus, son siempre materia de revisión desde distintas especialidades jurídicas.

En el siguiente artículo, la autora revisa las normas que reglamentan el uso de la fuerza por parte de los agentes del orden y sus implicancias o efectos en el Estado de Derecho.


 

Con motivo de la pandemia por el virus COVID-19 se ha decretado en nuestro país el Estado de Emergencia Nacional, situación contemplada en el artículo 137° de la Constitución Política. Bajo este régimen no sólo se han flexibilizado algunos derechos, ente ellos, las libertades de tránsito y seguridad personales; sino también, se ha impuesto a las fuerzas del orden el deber de mantenimiento de la seguridad y bienestar general, todo ello, de “forma reglamentaria”.

En este contexto, el Congreso de la República ha promulgado recientemente la Ley N° 31012, titulada “Ley de protección policial”. Esta norma refiere tres aspectos principalmente: i) la modificación del numeral 11 del artículo 20° del Código Penal; ii) la prohibición de dictar mandato de detención preliminar y prisión preventiva en contra de funcionarios de la Policía Nacional del Perú; y iii) la derogación del literal c) del numeral 4.1 del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1186.


1.- Respecto a la modificación del artículo 20 numeral 11 del Código Penal

Derecho Penal | Criminología y DerechoEl artículo 20° del Código Penal regula las eximentes de responsabilidad penal; y, entre ellas, se citaba el numeral 11 referido a “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”. Este precepto normativo fue modificado por la Ley N° 31012, que dejó el texto penal redactado del siguiente modo: “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.”.

Como se puede evidenciar, la Ley N° 31012 incorporó la frase “en forma reglamentaria” para referirse a la forma del uso de la fuerza en cumplimiento del deber, tanto para personal policial como militar. Hasta aquí, el cambio introducido refiere una mejora sustancial en la redacción de esta eximente de responsabilidad; pues se estaría limitando únicamente a los casos donde el uso de la fuerza es reglamentario; o en sencillo, conforme a Ley. Ahora, qué dice la Ley respecto a lo “reglamentario”; la repuesta vendría de la mano del Decreto Legislativo N° 1186, que justamente regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional.

El Decreto Legislativo N° 1186 daba una idea del uso reglamentario de la fuerza; pues establecía en su literal c) del numeral 4.1 de su artículo 4°, que el actuar del personal policial estará limitado por el respeto a los derechos humanos y a la concurrencia de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Sin embargo, contrariamente a lo esperado, la Ley N° 31012 también introdujo modificatorias al Decreto Legislativo N° 1186; y, derogó su artículo 4°, numeral 4.1, literal c). En otras palabras, eliminó la referencia al respeto de los derechos humanos y demás principios cuando el personal utilice la fuerza.

En consecuencia, el cambio que en principio resultaba garantista de los derechos fundamentales, ahora pareciera justificar cualquier actitud de las fuerzas del orden; pues “forma reglamentaria” ya no significa el respeto a los principios y derechos fundamentales. Esta reforma legislativa preocupa si se deja de lado el respeto y garantía de los derechos fundamentales; y, así también lo ha hecho notar la Organización de Naciones Unidas al hacer un llamado al Congreso de la República para revertir los alcances normativos de la Ley N° 31012.


“…tanto la Policía Nacional como las Fuerzas Armadas,  son instituciones
que se encuentran subordinadas al Estado
de Derecho conforme lo
establece la Constitución en su artículo 169°. 
Su actuar se sujeta
a un ejercicio legal y constitucional de su deber;
y por tanto,
los excesos son pasibles de responsabilidad penal.”


2.- Respecto a la prohibición de dictar detención preliminar y/o prisión preventiva contra personal de la Policía Nacional del Perú

Por otro lado, la Ley N° 31012 introduce el artículo 292-A al Código Procesal Penal, en él se establece un beneficio procesal para el personal policial; pues, expresamente se ha prohibido que se dicte en su contra mandato de detención preliminar o prisión preventiva, cuando se cause lesiones o muerte en ejercicio de sus funciones reglamentarias. Esta modificatoria advierte dos situaciones muy particulares: primero, el problema de la prisión preventiva; y, segundo, cuál es la verdadera situación de una persona inmersa en una investigación penal.

Perú: Proyecto de ley para regular uso de la fuerza policial ...En primer lugar, cuando la norma limita a los jueces y fiscales la posibilidad de decidir en libertad y justicia si se solicita o no una detención preliminar o prisión preventiva y, si judicialmente puede convalidarse esta medida; evidencia el problema de la prisión preventiva en nuestro país. Lo que en realidad la norma quiere precisar es que no se puede mandar a la cárcel a todos los policías por las denuncias y/o investigaciones que éstos tuvieren y por eso prohíbe estas medidas. Por primera vez se percibe a la prisión preventiva como un obstáculo en el proceso y a la libertad del procesado; de tal suerte que incluso se la deja de lado. Es ahora y bajo un estado de emergencia que se apela a los derechos del procesado para que no sea llevado a prisión; lo lamentable, es que solo se apela a los derechos procesales de los funcionarios de la Policía Nacional del Perú que estén inmersos en un proceso penal, dejando de lado a las demás personas.

En segundo lugar, esta modificatoria también evidencia la real situación que tiene una persona dentro del proceso penal. El investigado (policía o civil) está en desventaja frente a los demás actores (Procuraduría y Ministerio Público); y, justamente para anular esa desventaja de acción procesal es que se le otorga este beneficio: no detención preliminar, no prisión preventiva. Se le otorga este beneficio para garantizar su presunción de inocencia, para garantizar sus funciones reglamentarias y, sobre todo, para garantizar su libertad. Este es justamente el problema que se vive con la justicia todos los días; pues si se entendiera que la prisión preventiva no es la regla, entonces no hubiera necesidad de establecer una norma con beneficios para un sector de la población.


3.- Respecto a la derogación del literal c) del numeral 4.1 del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1186

 Al derogarse el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1186, se pone en juego dos aspectos básicos de nuestra sociedad; el primero, referido a la defensa y respeto de la Constitución y el Estado de Derecho que se resguarda; y, el segundo, los alcances penales referidos al uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas. En efecto, si se analiza cuáles son las funciones del Estado (en emergencia o no), inmediatamente encontraremos respuesta en el artículo 44° de la Constitución, que claramente explica que, es su deber defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger la población de amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general. Deber que en instancia última y debido a graves circunstancias es garantizado mediante estados de excepción; tales como, el actual Estado de Emergencia Nacional donde se solicitó la intervención policial y militar.

Qué es la Constitución Política del Perú?

Entonces, cuando el Estado hace un llamado de emergencia a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional del Perú para garantizar la vida de la Nación, lo hace en el marco legítimo que le permite la Constitución; y, es bajo esas circunstancias que debe orientarse la fuerza del orden a imponerse. La Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han prescrito que el uso de la fuerza no debe ser empleada de forma arbitraria; su uso debe respetar los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad; conforme a los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley” que emitió Naciones Unidas en el año 1990. Sobre este particular, en el Expediente N° 002-2008-PI/TC el Tribunal Constitucional ha precisado que durante un estado de emergencia el poder militar no subordina al poder constitucional.

Es claro que tanto la Policía Nacional como las Fuerzas Armadas, son instituciones que se encuentran subordinadas al Estado de Derecho conforme lo establece la Constitución en su artículo 169°. Su actuar se sujeta a un ejercicio legal y constitucional de su deber; y por tanto, los excesos son pasibles de responsabilidad penal. Que la Ley N° 31012 haya derogado a los derechos fundamentales y a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza, no significa que no exista un Estado de Derecho que limite el comportamiento de las fuerzas del orden; ni siquiera en un estado de emergencia nacional.

Si fuera así, cabe preguntar y responder ¿Un Estado de Emergencia Nacional anula un Estado de Derecho? La respuesta, como única y lógica, es NO. Entonces, todos seguimos sujetos a sus reglas, incluyendo las fuerzas del orden: respeto y garantía de los derechos humanos y el bienestar de la nación.