EL DERECHO A SABER

1. Introducción

Debido al avance del Covid-19 (coronavirus)[i], actualmente nos encontramos cumpliendo un estado de emergencia[ii] con aislamiento social obligatorio (cuarentena) dispuesto por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM[iii], al amparo de lo establecido en el artículo 137 de la Constitución, que regula este régimen de excepción en los casos en que se presentan circunstancias que afectan gravemente la vida de la Nación[iv]. En este marco, debido al incumplimiento inicial de la ciudadanía, se ha establecido el cumplimiento de una inmovilización social obligatoria entre las 20 horas y las 05 horas del día siguiente[v], o también denominado “toque de queda”, como en las épocas del terrorismo que vivió el país durante la década de los años ochenta y noventa del siglo pasado[vi].

Este aislamiento social obligatorio ha venido acompañado por una genérica declaración de suspensión del ejercicio de los derechos de libertad y seguridad personales, inviolabilidad del domicilio y de las libertades de reunión y de tránsito (artículo 3 del Decreto Supremo 044-2020-PCM), así como de diversas medidas específicas que limitan los derechos de libre tránsito (artículos 4, 8 y 9) y de reunión (artículo 7).

Teniendo presente que las medidas que disponga el Estado deben encontrarse constitucionalmente justificadas y normativamente establecidas, corresponde realizar un análisis constitucional de las medidas dispuestas; así como llamar la atención sobre las omisiones en que se ha incurrido.

En dicho sentido, en primer lugar, corresponde evaluar la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y ponderación) del aislamiento social obligatorio, dado que esta es la medida que normativamente se ha establecido como restrictiva de los derechos cuyo ejercicio ha sido suspendido, al menos en lo que a la libertad de tránsito y de reunión se refiere.

En segundo lugar, consideramos que los decretos supremos que declaran el estado de emergencia y señalan las restricciones, no contienen reglas específicas sobre las medidas restrictivas que podrían adoptar las autoridades competentes respecto de los derechos de libertad y seguridad personales, así como del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

2.- Aplicación del test de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ponderación del aislamiento social obligatorio

En el marco del Estado constitucional de derecho, corresponde al Estado la protección de diversos fines, entre ellos la seguridad y salud de la población (artículo 44 de la Constitución)[vii], para lo cual, las autoridades estatales tienen un amplio abanico de medidas que puedan adoptar, en base a criterios de oportunidad, eficacia, eficiencia y sometidas siempre a control, salvo que sean flagrantemente arbitrarias y no estén debidamente justificadas.

En dicho sentido, el aislamiento social obligatorio (ASO) es una medida, entre otras tantas que pudo haber adoptado el Estado peruano para hacer frente a la pandemia que actualmente estamos viviendo. Por ejemplo, tenemos la aplicación de vacunas, pero como estas aún no existen, se deben adoptar otras que permitan contener el avance de los contagios, como el ASO. No obstante, también pudieron haberse adoptado medidas preventivas desde que se tuvo noticia que la OMS había declarado al Covid-19 como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) el 30 de enero de 2020[viii]. En esa dirección, se pudo establecer un control sanitario de los pasajeros que ingresaban por el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, no de todos claro, pero sí de aquellos que procedieran de China o de países que luego empezarían a reportar pacientes con Covid-19. No obstante, en la Alerta Epidemiológica AE-006-2020 del 06 de febrero de 2020, aprobada días posteriores a la declaración del Covid-19 como una ESPII por la OMS, no se dispuso la adopción de ninguna medida de control de los pasajeros de vuelos internacionales procedentes de China que arribaban a nuestro territorio[ix].

A fin de aplicar los análisis del test de proporcionalidad las medidas de restricción contenidas en la declaración del estado de emergencia, como el ASO, debemos recordar que el test de idoneidad implica determinar si el medio empleado, con independencia de su eficacia[x], es idóneo para lograr el fin propuesto por el Estado; en segundo lugar, el test de necesidad conlleva determinar si la medida analizada es la estrictamente necesaria, ya sea porque no hay otra medida que siendo igual o más idónea para lograr el fin no lesione el derecho intervenido, o si lo lesiona, la intervención es de menor intensidad que la medida analizada; finalmente, el test de ponderación nos exige sopesar los principios o derechos en conflicto a partir de la ley de la ponderación de Alexy: cuanto más intensa es la intervención en un derecho tanto más importante debe ser la realización del derecho que justifica la intervención[xi].

Respecto de la idoneidad del ASO, que implica una relación de causa-efecto entre la medida (ASO) y el fin que la justifica (proteger la salud de la población, deteniendo la propagación del contagio del Covid-19), los expertos refieren que el virus se transmite de persona a persona a través de la saliva que expulsamos al aire cuando estornudamos y que este virus se impregna en la piel[xii], siendo especialmente sensible, las manos, que son las que empleamos para saludar, abrazarnos, tocar a nuestros amigos y familiares cercanos, pareja, etc.; así como tomar objetos, teclear en el celular o un equipo de cómputo, entre otras actividades que cotidianamente realizamos.

De ahí que, según las recomendaciones de los especialistas, la mejor medida para prevenir el contagio es el lavado continuo de las manos con agua y jabón por al menos 20 segundos, porque así se evita que nosotros mismos le permitamos el ingreso al organismo al virus, dado que nos tocamos la boca, nariz y ojos de forma continua con las manos; y con el ASO evitamos que personas contagiadas -y que quizás no lo sepan, porque son asintomáticos y al bajo número de muestras realizadas hasta el momento[xiii]– sigan propagando el virus y contagiando a otras personas. Por ello, el ASO es una medida idónea porque permite detener la propagación de los contagios, siempre y cuando las personas respetemos las restricciones impuestas a las libertades de tránsito y de reunión y permanezcamos en casa.

En cuanto a su necesidad, a partir de lo indicado por los especialistas, en tanto no haya una vacuna, así como los suficientes aparatos para proporcionar respiración artificial para aquellos pacientes de Covid-19 que presenten síntomas severos (fundamentalmente adultos mayores, personas con enfermedades preexistentes que debilitan su sistema inmunológico), el ASO es la mejor medida para prevenir el contagio masivo y evitar que personas en situación de vulnerabilidad se vean potencialmente expuestas a contraer el virus y, quizás, desarrollar los síntomas severos de la enfermedad que pueden conllevar la muerte. De ahí que el ASO y las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo para restringir la circulación y aglomeración de personas sean estrictamente necesarias.

Finalmente, en lo que respecta al test de ponderación, corresponde indicar que el grado de realización de la protección de la salud de la población exige el mayor nivel de realización posible, para lo cual, las medidas de intervención en los derechos de libre tránsito, reunión y la libertad y seguridad personales, son proporcionales, por lo siguiente:

• Sobre la intensidad de las restricciones: la intervención es de grado intenso o muy grave, dado que sobre la libertad de tránsito: se han prohibido la entrada y salida del territorio nacional de personas (cierre de fronteras terrestres, aéreas y marítimas), no podemos circular libremente por las calles, sino bajo supuestos específicos y taxativos: ir a comprar alimentos básicos, al banco a retirar dinero, a los centros de salud y farmacias.
  En el caso de la libertad de reunión se han prohibido las aglomeraciones, y en los centros de abastos y establecimientos de salud a los que se concurre se está adoptando medidas de seguridad sanitaria más específicas (hacer colas para ser atendidos guardando distancias, usar mascarillas, entre otros).
  Como limitación de la libertad y seguridad personales, se ha establecido una inmovilización social obligatoria, un toque de queda, con lo cual, está prohibido que las personas circulen durante las horas de la noche y madrugada. En caso contrario, las personas que la incumplan, podrán ser detenidas con un uso razonable y proporcional de la fuerza por las autoridades policiales y militares. De ahí que los establecimientos autorizados para funcionar (bancos, mercados, supermercados, farmacias), hayan disminuido sus horarios de atención al público. Con lo cual, durante las horas de la inmovilización, no se podría transitar por las calles bajo el pretexto de adquirir alimentos o ir al banco, salvo que haya una causa debidamente justificada, como dirigirse a un centro hospitalario porque el infractor o algún miembro de su familia presenta alguna complicación de salud[xiv].

• En relación con la realización de la protección de la salud de la población, este es un bien muy valioso por su conexión con los derechos a la integridad y la vida de las personas, dado que se busca proteger y evitar un incremento exponencial de pacientes con Covid-19 que ameriten tratamiento hospitalario y, especialmente, su atención en las unidades de cuidados intensivos, dado que la infraestructura hospitalaria disponible, de producirse un aumento masivo de casos con síntomas severos, sería claramente insuficiente.
• Finalmente, a partir de la evidencia disponible, como son las experiencias de Italia y España, el principal riesgo que acarrea el Covid-19 no es en sí mismo el incremento exponencial de los contagios, que es algo inevitable, sino que, debido a ello, se tenga como consecuencia una infraestructura sanitaria que no pueda responder a la demanda de pacientes que requieren atenciones especializadas y que conlleve la muerte de pacientes por falta de atención, equipos, medicamentos, tratamiento y personal especializados.

Por las razones anotadas, cabe indicar que la ASO es una medida constitucionalmente justificada. No obstante, no es una medida perfecta. Su eficacia no depende del Estado, y menos de las normas, claro está, pero estas ayudan a lograr mayores niveles de eficacia y eficiencia. Para ello, se requiere normas claras y precisas, así como del compromiso de la ciudadanía para cumplirlas y de las propias autoridades para hacerlas cumplir dentro del marco constitucional.

Debido al hecho que la ASO se decretó por la fuerza de los acontecimientos, su implementación y puesta en práctica en los días iniciales puso en evidencia la insuficiencia de las normas dictadas. De ahí que fuera necesario dictar una norma que precise sus alcances. Sobre todo, para que los empleadores puedan entender que debían suspender las actividades económicas que no se declararon como esenciales (agua, energía, telecomunicaciones, abastecimiento de alimentos, salud, entre otros indicados en el artículo 2 del Decreto Supremo 044-2020-PCM).

Ello permite llamar la atención sobre la importancia de las reglas en el Estado constitucional. Este modelo ha privilegiado el estudio de los principios y su máximo nivel de protección por parte de las autoridades públicas. Pero el modelo no niega la importancia de las reglas, las que deben sujetarse a ciertos estándares como el de la mayor precisión posible (principio de taxatividad), a fin de que los ciudadanos, todos y no solo los abogados y entendidos, podamos comprender aquello que se puede y no se puede hacer en el marco del estado de emergencia, lo que es particularmente sensible en el caso de los otros derechos cuyo ejercicio también se ha suspendido y que analizaremos en el punto siguiente.

3.- Las omisiones de la declaración de emergencia respecto de las restricciones de los derechos de libertad y seguridad personales y el derecho a la inviolabilidad del domicilio: la necesidad de las reglas

El Decreto Supremo 044-2020-PCM y su norma modificatoria el Decreto Supremo 046-2020-PCM solo contemplaron las reglas que restringían los derechos de libertad de tránsito y reunión, conforme anotamos en el punto previo, pero no ha establecido medidas de restricción concreta a los derechos de libertad y seguridad personales y a la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, en redes sociales se está difundiendo imágenes y vídeos de efectivos policiales que obligan a los detenidos a realizar ejercicios físicos. De ahí que sea muy necesaria la emisión de reglas que otorguen claridad sobre las restricciones (qué no se puede hacer) y cómo deben proceder las autoridades policiales y militares ante los infractores de tales prohibiciones. Si bien, puede haber cierto margen de discrecionalidad de las autoridades a cargo del orden, esta debe estar encausada y, en modo alguno, servir de justificación para un actuar arbitrario o carente de proporcionalidad.

De igual manera, en estos días, hemos sido testigos de la circulación en redes sociales de un vídeo de un oficial del ejército agrediendo a un joven luego de que este había sido detenido. Rechazamos el uso arbitrario de la fuerza por parte de las fuerzas armadas. Su empleo está regulado en el Decreto Legislativo 1095 (que incluso fue objeto de una sentencia del Tribunal Constitucional -Exp. 0022-2011-PI/TC-) y ha sido reglamentado el mismo domingo 15 de marzo que se declaró el estado de emergencia mediante el Decreto Supremo 003-2020-DE.

No debemos olvidar que el estado de emergencia no conlleva la suspensión del derecho a la integridad, de ahí que, si bien se admite el uso de la fuerza, que puede conllevar una intervención en la integridad de la persona, para someterlo y ponerlo bajo control, pero luego de ello, ya no se justifica. En todo caso, es algo que se evalúa caso por caso; pues, por otro lado, también está en juego la integridad de los efectivos del orden que resguardan en principio la seguridad y salud de la población, así como el cumplimiento de las normas que han dispuesto las restricciones a nuestras libertades.

Como hemos señalado, en las redes sociales está en circulación vídeos de personas que, habiendo sido detenidas durante el período de inmovilización social obligatoria, son llevadas a las comisarías y los efectivos policiales las ponen hacer ejercicios físicos (saltar en posición de cuclillas). Esto nos parece inadecuado, dado que la finalidad de la inmovilización social obligatoria es que las personas no circulemos, es una restricción a la libertad de tránsito, no a otro derecho. Con lo cual, detectada la persona en infracción de la restricción impuesta, esta debe ser detenida, pues la libertad personal ha sido limitada, identificarse al detenido y registrarse el hecho[xv], darse cuenta a las autoridades fiscales y judiciales competentes y la persona ser conducida a su domicilio, pues estamos frente a una infracción, no un delito, salvo que se ponga en peligro la salud, la integridad o la vida de otras personas (lo que incluye, claro está, a los propios efectivos policiales y militares).

En esa misma dirección, si bien la Constitución habilita una detención de hasta 48 horas, esto no significa que la persona deba estar detenida ese tiempo o hasta el día siguiente en que termina la inmovilización social obligatoria. No obstante, estos aspectos, no están previstos ni regulados en alguna norma, con lo cual, la ausencia de reglas precisas que regulen la forma de detención de quienes infringen la inmovilización social obligatoria, puede dar lugar a arbitrariedades, como las que se están registrando en vídeo y circulando a través de las redes sociales. No debe olvidarse que, la libertad personal puede ser limitada y suspendida su ejercicio, incluso en estado de emergencia, pero la actuación de las autoridades a cargo del orden público, esto es, lo que pueden hacer en relación con los ciudadanos debe estar expresa y taxativamente previsto en alguna fuente formal de derecho, pues es un mandato que deriva del principio de legalidad que habilita las restricciones a la libertad y seguridad personales[xvi].

Al respecto, la Constitución establece que los derechos solo pueden ser limitados por ley, dado que nadie está impedido de hacer aquello que la ley no prohíbe ni obligado hacer lo que no manda (artículo 2.24.a), por lo que a contrario sensu, no se puede hacer aquello que está prohibido y estamos obligados a realizar aquello que está ordenado, tanto en la ley como en los principios constitucionales que, no olvidemos, también tienen fuerza normativa[xvii].

Pero estas previsiones no pueden ser abiertas o generales, dado que estamos hablando de reglas que limitan y restringen el ejercicio de derechos vinculados con la libertad personal, la inviolabilidad de los domicilios, entre otros limitados con la declaratoria del estado de emergencia, estas limitaciones deben sujetarse a las exigencias que derivan del principio de legalidad: taxatividad de las limitaciones y tipicidad de aquellas conductas que se considerarán pasible de ser sancionadas por incumplir precisamente esas reglas prohibitivas.

Por otro lado, en cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, recientemente se ha difundido un vídeo[xviii] en el que la policía ingresa de forma arbitraria y desproporcionada al domicilio de una persona -de 50 años aproximadamente, con una pierna afectada por la diabetes- que en su interior estaba cantando a través de sus redes sociales y la policía ingresó por la fuerza, violentando la puerta y lo detuvo sin mayor justificación haciendo un uso de violencia verbal, así como de la fuerza de forma arbitraria y desproporcionada.

Consideramos que esta acción es arbitraria y desproporcionada por las siguientes razones:

• Según el Tribunal Constitucional lo arbitrario es lo contrario a lo razonable o justificado, esto es, aquella acción que se realiza sin tener un sustento que lo avale[xix]. Dentro de un estado de emergencia, si bien el ejercicio de los derechos se suspende, su goce sigue estando vigente. De ahí que, si se ha decretado la suspensión del ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no significa que en cualquier momento y circunstancia los efectivos policiales o militares pueden ingresar a un domicilio sin tener una razón que los justifique.
  Las intervenciones de las autoridades públicas, en la práctica, solo pueden estar sustentadas en las razones que justifican del propio estado de emergencia, esto es, para desarrollar acciones vinculadas con el control de la propagación del Covid-19. De ahí que, el artículo 200 de la Constitución -en su penúltimo párrafo- establece que, cuando se efectúa un control judicial de las acciones de los efectivos militares y policiales en un régimen de excepción, el juez “(…) examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo”.
  En dicho sentido, la inviolabilidad del domicilio solo cedería frente al desarrollo de acciones vinculadas por efectivos del orden para tomar prueba a una persona sobre la cual existe sospecha de que ha sido contagiado con Covid-19, trasladarlo a un centro hospitalario, entre otras[xx]; desde luego, también cedería si en el contexto de la situación se hubiese cometido algún delito, en todo caso, es algo que deberá evaluarse caso por caso.

• La desproporción de la acción de los efectivos policiales se evidencia porque la invasión al domicilio sucedió en el día, no en la noche, la persona era la única que habitaba la vivienda, nadie lo auxilió, como suele suceder con los familiares que siempre se oponen a que los policías detengan a los sospechosos de un delito, el intervenido estaba delicado de salud (su pierna estaba afectada), e ingresaron varios efectivos al domicilio, haciendo uso de un lenguaje verbal inapropiado para las circunstancias, así como de la fuerza.

Esto nos lleva a señalar que si bien se ha suspendido el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, es necesario que se dicten reglas que encausen el accionar de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, respondiendo a algunas preguntas ¿en qué casos los efectivos policiales y militares están autorizados a ingresar al domicilio sin el consentimiento del propietario: el cualquier situación o circunstancia, o cuando sea necesario para brindar alguna atención médica, tomar pruebas de Covid-19, visitar a pacientes en cuarentena dentro de los domicilios, de noche o durante el día? Son aspectos que deberían ameritar una regulación y no dejarlas a la absoluta discrecionalidad de los efectivos del orden, pues pueden y de hecho ya han incurrido en abusos.

4.- A modo de conclusión

El Covid-19 y la declaratoria del estado de emergencia para contenerlo está poniendo en jaque a nuestro Estado evidenciando sus fortalezas que, aunque pocas, las tiene, pero también exponiendo sus debilidades institucionales, especialmente el respeto a la ley por parte de la ciudadanía. Pero también al abuso que puede darse por parte de los efectivos a cargo de resguardar el orden público y asegurar el cumplimiento de las restricciones impuestas al ejercicio de los derechos suspendidos mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM. En todo caso, las autoridades a cargo del orden público durante el estado de emergencia y, especialmente, durante los períodos de inmovilización social obligatoria, deben actuar bajo los alcances de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sujetos claro está al control posterior del Poder Judicial. Incluso la Defensoría del Pueblo podría cumplir con su rol de defensa de los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad[xxi], para prevenir situaciones de abuso de la fuerza por parte de los efectivos a cargo del orden público.

De ahí que, aunque estén plenamente justificados tanto el ASO como la inmovilización social obligatoria, resulten necesarias reglas que encausen el ejercicio de la autoridad sobre los derechos cuyo ejercicio se ha suspendido.

La Molina, jueves 26 de marzo de 2020[xxii]

NOTAS:

* El autor desea agradecer los generosos comentarios que una versión previa de este artículo recibió del Prof. César Landa y de Paola Miranda, los que sin duda han ayudado a mejorar algunas ideas iniciales y su redacción. No obstante, cualquier error que no haya podido ser superado, como suele suceder con cualquier obra humana, son de absoluta responsabilidad del autor.

[i] A la fecha de redacción del presente artículo, según información oficial, se habían realizado en total 9,219 pruebas para detectar a personas infectadas con el Covid-19, de estas, 580 resultaron que positivas, en tanto que 8,639 arrojaron resultados negativos. La información indicada se encuentra disponible aquí <https://www.gob.pe/8662> (recuperado el 26 de marzo de 2020), donde diariamente se actualizan las cifras.

De acuerdo a la Organización Panamericana de la Salud, según información registrada hasta la 1:00 pm del 26 de marzo de 2020, en América Latina son 81,141 los contagiados, en tanto que los decesos suman 1,176. Estos datos, están disponibles aquí <https://who.maps.arcgis.com/apps/webappviewer/index.html?id=2203b04c3a5f486685a15482a0d97a87&extent=-17277700.8881%2C-1043174.5225%2C-1770156.5897%2C6979655.9663%2C102100 > (recuperado el 26 de marzo de 2020).

[ii] Sobre el estado de emergencia en general puede verse: César Landa (2015): “César Landa nos explica en qué consiste el estado de emergencia”, entrevista del 2 de junio de 2015, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible aquí <https://www.youtube.com/watch?v=0un8-rgnZhQ>. En tanto que, apreciaciones particulares sobre la declaración del estado de emergencia por el Covid-19, pueden ser vistas aquí:Landa, César (2020). “Entrevista a César Landa. Estado de emergencia”, del 16 de marzo de 2020, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible aquí: <https://www.youtube.com/watch?v=U_pQhH7RjsQ>.

[iii] Publicado en una edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano la noche del domingo 15 de marzo de 2020, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible aquí: <https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-declara-estado-de-emergencia-nacional-po-decreto-supremo-n-044-2020-pcm-1864948-2/>.

[iv] Constitución de 1993, artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. (Resaltado nuestro)

[v] La incorporación de la inmovilización social obligatoria nocturna fue introducida por el Decreto Supremo 046-2020-PCM, que modificó el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Supremo 044.-2020-PCM (que declaró el estado de emergencia). El Decreto Supremo 046-2020-PCM, recuperado el 26 de marzo de 2020, se encuentra disponible aquí: <https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-precisa-el-decreto-supremo-n-044-2020-p-decreto-supremo-n-046-2020-pcm-1865070-1/>.

[vi] Lovatón Palacios, David (2019). “Estado de emergencia: no es lo ideal pero no hay de otra”. En: Punto.Edu, edición del 18 de marzo 2020, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible aquí: <https://puntoedu.pucp.edu.pe/opinion/estado-de-emergencia-no-es-lo-ideal-pero-no-hay-de-otra/>

[vii] El artículo 44 de la Constitución establece que “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (…)”.

[viii] La declaración del Covid-19 como una Emergencia Sanitaria de Importancia Internacional el 30 de enero de 2020 por parte del Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS puede verse aquí <https://www.who.int/es/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)> (recuperado el 26 de marzo de 2020).

[ix] Ministerio de Salud (2020). Alerta Epidemiológica A-006-2020 “Actualización de la alerta ante el riesgo de introducción de casos importados del nuevo coronavirus (2019-nCoV) en el país” del 08 de febrero de 2020. Recuperado 25 de marzo de 2020, disponible en: <https://www.dge.gob.pe/portal/docs/alertas/2020/AE006.pdf>, cuyo objetivo es “Alertar a los servicios de salud del país públicos y privados para fortalecer las acciones de vigilancia, prevención, respuesta y control ante riesgo de introducción de casos importados de nuevo coronavirus (2019-nCoV) en el país”. Cabe resaltar que este documento también da cuenta de la declaración del Covid-19 como ESPII por parte de la OMS; no obstante, como señalamos en el cuerpo principal, no estableció ninguna medida de control sanitaria para los pasajeros de vuelos internacionales que ingresaban por el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

[x] En el test de idoneidad no se determina el medio más idóneo, lo que depende de los diversos factores de oportunidad que las autoridades estatales evalúan y que puede verse limitado o condicionado por el avance de la ciencia o la disponibilidad de los recursos presupuestales. De ahí que, en este examen solo se determina si el medio elegido por el Estado es apto para cumplir el fin que se quiere lograr, con independencia de su grado de eficacia. Como ejemplo, puede aludirse a la discusión que se ha generado en estos días sobre el tipo de prueba que debe emplearse para detectar a las personas contagiadas con Covid-19: las pruebas moleculares (isotópicas) o serológicas (de sangre o rápidas). Las críticas del ex jefe del Instituto Nacional de Salud y del ex ministro de salud Abel Salinas: “Coronavirus: “¿Sirven las pruebas que ha comprado el gobierno?” del 24 de marzo de 2020, se encuentra disponible aquí: <https://www.youtube.com/watch?v=Ys36oKIU3wQ> (recuperado el 26 de marzo de 2020). Una réplica a partir de la complementariedad entre ambos tipos de pruebas por parte del Dr. Elmer Huerta: “Los dos tipos de pruebas para diagnosticar el nuevo coronavirus son complementarias”, se encuentra disponible aquí: <https://www.youtube.com/watch?v=NY7F94QOUQc> (recuperado el 26 de marzo de 2020).

[xi] Alexy, Robert (2019). Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad. Lima: Palestra Editores, pp. 238-243.

[xii] Ministerio de Salud (2020). “Documento técnico: Atención y manejo clínico casos de Covid-19. Escenario de atención focalizada” aprobado por Resolución Ministerial N° 84-2020-MINSA de fecha 7 de marzo de 2020, p. 7, recuperado el 26 de marzo de 2020 y disponible aquí: <https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/545934/07_03_FINAL_BCM_DOCUMENTO_TE%CC%81CNICO__002_.pdf>. El Dr. Elmer Huerta lo explica con suma sencillez: “Todo sobre el coronavirus: el Doctor Elmer Huerta responde tus dudas” del 17 de marzo de 2020, disponible aquí: <https://www.youtube.com/watch?v=7izHjogp-Qc&t=936s> (recuperado el 26 de marzo de 2020).

[xiii] Solo en Lima hay más de 9 millones de habitantes y, al 26 de marzo de 2020, se han efectuado hasta el momento poco más de 9 mil pruebas, la que estadísticamente aun no sería una muestra representativa.

[xiv] No obstante, lo indicado en el cuerpo principal, consideramos que las restricciones al derecho de libertad y seguridad personales muestra algunas omisiones que señalamos en el punto siguiente, y que debieran ser superadas para evitar abusos y arbitrariedades por parte de los efectivos policiales y militares.

[xv] Luego de redactado el presente artículo, el 27 de marzo de 2020, se ha publicado en una edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 004-2020-IN que crea el Registro Informático de Incumplimiento de las medidas en el marco del estado de emergencia nacional: el ASO y la inmovilización social obligatoria. Según su artículo 2, este registro contendrá “(…) la información de los/as ciudadanos/as peruanos/as o extranjeros/as que incumplan con las medidas dispuestas en las normas legales antes citadas. La información contenida en el Registro es remitida al Ministerio Público para que proceda de acuerdo a sus atribuciones”.

[xvi] En dicho sentido, nos hacemos eco de la propuesta del profesor Abraham Siles quien propone que se elabore y apruebe por el Congreso de la República una ley de desarrollo constitucional del artículo 137 de la Constitución y, dentro de ello, se regule del ejercicio de las facultades que tienen las autoridades que se hacen cargo del orden público durante un estado de emergencia. Al respecto, Siles, Abraham (2017). “Problemática constitucional del estado de emergencia en Perú: algunas cuestiones fundamentales”. En Estudios Constitucionales, año 15, número 2, pp. 129-134, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible aquí: <https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v15n2/0718-5200-estconst-15-02-00123.pdf>

[xvii] Al respecto, revisar Landa, César (2010). “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”. Bazán, Víctor y Claudio Nash (editores). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 17 y ss.

[xviii] El vídeo ha sido difundido el 26 de marzo de 2020 a través de la cuenta de Wayka en Youtube y se encuentra titulado como: “Cantante es detenido violentamente mientras ensayaba dentro de su casa | Estado de emergencia”, vídeo recuperado en la misma fecha y disponible aquí: <https://www.youtube.com/watch?v=gRLtoTVAYmY>.

[xix] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 0090-2004-AA/TC en cuyo fundamento 12 al iniciar se puede leer que: “El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad (…)”.

[xx] Como se recordará la segunda víctima mortal del Covid-19 en nuestro país era un adulto mayor que vivía solo en un departamento en Miraflores: “COVID 19 reportan segunda víctima mortal en Perú”. Vídeo de fecha 19 de marzo de 2020, recuperado el 26 de marzo de 2020, disponible en: <https://www.youtube.com/watch?v=z8BaFg6JrSo>. Se sugiere ver hasta el minuto 3:30, en este lapso el entrevistado, médico y amigo personal del paciente, indica que, al ir a buscarlo a su departamento, para informarle que había dado positivo en la prueba, y al no responder al llamado a la puerta, se tuvo que violentar e ingresar por la fuerza al domicilio, lamentablemente, al encontrarlo, el paciente ya había fallecido.

[xxi] La Constitución en su artículo 162 establece que: “Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía (…)” (resaltado nuestro).

[xxii] Cabe precisar que, luego de la redacción del presente artículo, el estado de emergencia ha sido ampliado hasta el domingo 12 de abril de 2020 mediante Decreto Supremo 051-2020-PCM, publicado en una edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano el 27 de marzo de 2020.